Verwijzen naar merken en typen bij aanbesteding

In de GWW sector, en dan met name in de hoek van de openbare verlichting, gonsde het de afgelopen maanden aan alle kanten na een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden (4 juli 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:5643) over het niet mogen verwijzen naar een bepaald merk of type in een aan te besteden bestek. Er werd gesproken over een “baanbrekende uitspraak”. Ik heb meermaals aangegeven dat deze uitspraak helemaal niet baanbrekend is, maar gewoon een bevestiging betreft van de wet en de gangbare rechtspraak. Tijd om eens uiteen te zetten hoe dit nu zit.

In een bestek dat werd aanbesteed werden specifieke merken en types led-armaturen uitgevraagd, waarbij werd aangegeven dat het is toegestaan dat gelijkwaardige armaturen ook mochten worden aangeboden. Een leverancier van led-armaturen maakte hiertegen bezwaar en stelde dat de aanbestedende dienst met de specifieke verwijzing naar merken en types niet voldeed aan de geldende aanbestedingswetgeving.

Het juridische uitgangspunt is vrij eenvoudig. De eerste stap – het algemene uitgangspunt – is te vinden in artikel 2.75 Aanbestedingswet waarin is bepaald dat technische specificaties omschreven worden aan de hand van technische of functionele eisen. Stap 2 is te vinden in artikel 2.76 lid 3 van de Aanbestedingswet waar staat beschreven dat het de aanbestedende dienst niet is toegestaan om in de technische specificaties te verwijzen naar een merk of een type waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgesloten, tenzij dit door het voorwerp van de opdracht wordt gerechtvaardigd. De laatste stap is opgenomen in artikel 2.76 lid 4 van de Aanbestedingswet: de verwijzing naar merken en types is alleen toegestaan als een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht niet mogelijk is. En indien een dergelijke beschrijving van het voorwerp niet mogelijk is, dan moet de verwijzing naar een merk of type vergezeld te gaan van de vermelding “of gelijkwaardig”.

Met dit juridische kader in de hand was het Hof snel klaar met deze kwestie.

Geconcludeerd werd dat de aanbestedende dienst onvoldoende had aangetoond dat het voor haar niet mogelijk was om de led-armaturen functioneel/technisch uit te vragen. Integendeel zelfs, uit het door de aanbestedende dienst zelf opgestelde handboek en toetsingsprotocol bleek dat een functionele/technische uitvraag wel degelijk mogelijk was. En dan is er maar 1 conclusie mogelijk: het verwijzen naar merken en types is dan niet toegestaan. Dat is ook een bevestiging van de lijn in vele eerdere uitspraken, zoals bijvoorbeeld een uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant van 14 mei 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:2612.