Toetsen van abnormaal lage inschrijvingen

Discussies over abnormaal lage inschrijvingen bij aanbestedingen zijn al zo oud als de weg naar Rome. Datzelfde gold – tot nu toe – voor de (juridische) conclusie dat je als klagend inschrijver weinig kon uitrichten tegen een abnormaal lage inschrijving van een concurrent. Maar met een recente uitspraak van het Europese Hof van Justitie van 11 mei 2023 (HvJEU 11 mei 2023, C-101/22 P,ECLI:EU:C:2023:396) lijkt er nu duidelijk verandering te komen.

Uit de Nederlandse rechtspraak van vóór de datum van de Europese uitspraak volgt onder meer dat:

• Andere inschrijvers een onderzoek naar abnormaal lage inschrijvingen niet kunnen afdwingen. De toets van een abnormaal lage inschrijving is uitsluitend voorbehouden aan de aanbestedende dienst;
• Het enkele feit dat de inschrijfsom van de voorlopig winnaar beduidend lager is dan de inschrijfsom van de klagend inschrijver onvoldoende is om te stellen dat sprake is van een abnormaal lage inschrijving

Op basis van deze uitgangspunten is het duidelijk dat een klagend inschrijver juridisch geen grond onder de voeten heeft om een (mogelijk) abnormaal lage inschrijfsom van een concurrent aan de kaak te stellen.

In de uitspraak van het Europese Hof wordt echter heel anders geoordeeld over een dergelijke situatie. In die kwestie vond de verliezend inschrijver dat de prijs van de winnend inschrijver veel te laag was en vroeg om opheldering bij de aanbestedende dienst. In haar reactie volstond de aanbestedende dienst met de mededeling dat uit een gedetailleerde financiële analyse gebleken was dat de winnende inschrijving marktconform was. De klagend inschrijver accepteerde die uitleg niet en er werd een procedure gestart.

Het Europese Hof oordeelde dat als een concurrent gemotiveerd aangeeft dat een inschrijving abnormaal laag is, dan de aanbestedende dienst verplicht is om de inschrijving in detail te analyseren. In die analyse moet onder meer onderzocht worden of de offerte wel alle kosten van de technische aspecten uit de uitvraag omvat. Dat is een toets die voor een klagend inschrijver bijzonder waardevol is. Ook oordeelde het Europese Hof dat het voldoende is om een aanbestedende dienst te verplichten nader onderzoek in te stellen in het geval een inschrijving veel goedkoper is dan de concurrerende inschrijving. En dat onderzoek moet de aanbestedende dienst dan gelijk doen, en niet pas in het kader van een geschil bij een rechter. Tot slot is de aanbestedende dienst gehouden om de analyse op hoofdlijnen met de klager te delen.

Conclusie: de uitspraak van het Europese Hof geeft klagende inschrijvers hele duidelijke en stevige handvatten om abnormaal lage inschrijvingen onder een hele kritische loep te (laten) leggen.

Joost Haest

Severijn Hulshof advocaten