Schendig scope raamovereenkomst – schadevergoeding

In eerdere columns in Bouwbelang heb ik er op gewezen dat een opdrachtgever in beginsel geen werkzaamheden uit de scope van een aanbestede raamovereenkomst mag gunnen aan een derde. Doet een opdrachtgever dat toch dan is dat direct in strijd met algemene beginselen van aanbestedingsrecht, in het bijzonder artikel 2:140 Aanbestedingswet. Het is ook in strijd met algemene beginselen van verbintenissenrecht omdat partijen nu eenmaal een contractuele relatie hebben door de gesloten raamovereenkomst.(Voorzieningenrechter rechtbank Haarlem, 9 juni 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:5380). Maar wat nu als een aanneemster er pas achter komt dat werkzaamheden uit de scope van de raamovereenkomst aan een derde zijn gegund op het moment dat die werkzaamheden al zijn uitgevoerd? Dan kun je dit onrechtmatige handelen niet meer voorkomen door het starten van een Kort Geding.

Uit een recente uitspraak van de Raad van Arbitrage voor Bouwgeschillen van 17 december 2021 (nummer 37.103) volgt dat de opdrachtgever in dat geval schadeplichtig is jegens de aanneemster waarbij de opdrachtgever gehouden is de schade van de aanneemster te vergoeden.

In de procedure bij de Raad van Arbitrage heeft opdrachtgever betwist dat zij werkzaamheden uit de scope van de raamovereenkomst aan derden zou hebben gegund. Aanneemster moest maar bewijzen dat het anders was. In de procedure is gebleken dat opdrachtgever zich tot het uiterste heeft ingespannen om dergelijke gegevens niet aan aanneemster ter beschikking te stellen, waarna een deel van de gegevens pas na het doorlopen van enkele WOB (Wet Openbaarheid Bestuur) procedures aan aanneemster
Is verstrekt. Op basis van die boven water gekomen gegevens oordeelde de Raad van Arbitrage dat wel degelijk werkzaamheden uit de scope van de raamovereenkomst aan derden waren gegund door opdrachtgever. Ook al omdat opdrachtgever had erkend dat er in het begin wellicht wat werkzaamheden uit de scope “per ongeluk” aan derden waren gegund.

Arbiters oordelen dat het aannemelijk is dat opdrachtgeverdaarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens aanneemster, dat aanneemster daardoor (mogelijk) schade heeft geleden – waaronder gederfde winst – en dat opdrachtgever in dat geval de schade van aanneemster dient te vergoeden. Arbiters verwijzen dit onderdeel van het geschil naar een zogeheten schadestaatprocedure, waarin de schade moet worden bepaald.

Een kort, duidelijk en krachtig oordeel van de Raad van Arbitrage. En een mooi nieuw handvat voor aannemers om opdrachtgevers aan te spreken als werkzaamheden – die aan aanneemster toebehoren uit hoofde van de scope van de raamovereenkomst – aan derden worden gegund.