Betere rechtsbescherming bij aanbesteding

MKB INFRA en AFNL zijn verbaasd over de door staatssecretaris Keijzer (Economische Zaken en Klimaat) voorgenomen maatregelen en beleidsconclusies na een onderzoek naar rechtsbescherming bij aanbestedingen. Dat stellen beide belangenorganisaties in een gezamenlijke brief die ze hierover naar Keijzer hebben gestuurd.

‘Tot onze verbazing zijn de conclusies in uw brief strijdig of in schijnbare tegenspraak met de verbetermogelijkheden die het onderzoeksbureau u aanreikt. Wij vinden de door u voorgenomen maatregelen in ieder geval volstrekt onvoldoende en op punten zelfs contraproductief om een betere rechtsbescherming bij aanbestedingen te bereiken’, zo stellen de organisaties. 

Deze opinie wordt door het georganiseerde bedrijfsleven breed gedeeld en ook vanuit andere belangenorganisaties, waaronder de gezamenlijke bouworganisaties – Bouwend Nederland, Vereniging van Waterbouwers, NL Ingenieurs, BNA, Aannemersfederatie Nederland en MKB INFRA – is inmiddels een brief aan de Vaste Kamercommissie voor EZK gestuurd. 


Reactie mkb

Daarop vooruitlopend hadden MKB INFRA en AFNL de behoefte om een meer specifieke reactie te geven vanuit het mkb. Te meer zij al geruime tijd op dit onderwerp actief zijn en aan het onderzoek van de Kwink Groep hebben bijgedragen. De briefschrijvers stellen: ‘In de managementsamenvatting van het rapport staat duidelijk dat de algemene perceptie van inschrijvers is dat klachtenafhandeling geen zin heeft en de gerechtelijke procedure niet goed past bij de ervaren problemen. Inschrijvers schatten de kans op succes dus laag in.’ Andere overwegingen die meespelen om geen actie te ondernemen zijn: angst voor reputatieschade en vergelding, niet passende termijnen, timing en kosten voor het formuleren van een goede klacht of het aanspannen van een rechtszaak. 


Onvoldoende

De managementsamenvatting stelt ook: ‘In de praktijk wordt de impact van klachtenafhandeling (door klachtenloketten van aanbestedende diensten en door de CvAE) op het oplossen van problemen als onvoldoende ervaren.’

Beide onderzoeksresultaten zijn zonder enige twijfel met name geïnspireerd door het mkb, aldus AFNL en MKB INFRA. Zonder alle verhandelingen, proefschriften en rapporten uit het verleden over de atypische markt van overheidsopdrachten voor werken over te willen doen, volstaat hier de conclusie dat het repetitie-effect bij aanbestedingen zorgt dat aannemers op zijn minst aarzelen om te klagen uit angst voor reputatieschade en dus vanwege het risico niet meer te worden uitgenodigd voor komende aanbestedingen. 


Compensatie

Bij grotere aannemers speelt dat minder, omdat zij een bredere markt hebben en dus eenvoudig compensatie kunnen vinden voor het te verliezen marktaandeel. Bij lokaal en regionaal opererend mkb is dat bijna niet mogelijk en betekent het verlies van een opdrachtgever zo al niet een faillissement, dan toch op zijn minst een ernstig continuïteitsprobleem. 

Wat niet uit het Kwink-onderzoek blijkt is, dat het mkb wel zijn toevlucht zoekt bij instituten die met behoud van anonimiteit van de klager of vraagsteller in de bres springen. Zoals de Stichting Aanbestedingsinstituut Bouw en Infra, Stichting Marktwerking Installatietechniek en het Adviescentrum Aanbestedingen Grond Wegen en Groen. Zij stellen op verzoek van gegadigden of ambtshalve vragen tijdens de inlichtingenprocedure en verzoeken om aanpassing of correctie van eisen en criteria die afwijken van het bepaalde in de Gids Proportionaliteit, in het ARW of in de Aanbestedingswet. ‘Zij hebben echter slechts de macht van het woord.’ 


Bedrijfscontinuïteit

In uitzonderingsgevallen is wel eens gevraagd om een opinie van de Commissie van Aanbestedingsexperts, maar die kwam dan pas nadat het werk al was opgedragen. En daar zit wederom een crux, zo benadrukken MKB INFRA en AFNL. ‘Een mkb-aannemer is namelijk maar in één ding geïnteresseerd en dat is zijn bedrijfscontinuïteit. Daarvoor heeft hij niets aan mooie uitspraken nadat het werk al is gegund of aan schadevergoedingen. Hij wil het werk!’

Het is dus zaak dat er wordt gezocht naar een complement op het stelsel van rechtsbescherming dat in elk geval tegemoetkomt aan deze twee cruciale punten: anonimiteit en tijdigheid. 


Recept aangereikt

Het recept hiervoor wordt in het rapport aangereikt: ‘Een onafhankelijke toezichthouder treedt zelfstandig op naar aanleiding van openbare informatie (bijvoorbeeld op TenderNed), klachten en tips en kan op eigen initiatief onderzoek doen. De toezichthouder is bevoegd informatie bij aanbestedende diensten op te vragen en die zijn verplicht de gevraagde informatie te verschaffen. De belangrijkste voordelen van een toezichthouder zijn dat aanbestedende diensten die structureel ongewenst gedrag vertonen, kunnen worden aangesproken en dat ondernemers een klacht anoniem en kosteloos kunnen indienen’, zo is in het rapport te lezen.


Discutabel

In haar brief aan de Tweede Kamer schuift Keijzer deze mogelijkheid terzijde met argumenten die naar de mening van AFNL en MKB INFRA onvoldoende onderbouwd of op zijn minst discutabel zijn. ‘Immers hoeft de toezichthouder niet alle aanbestedingen te controleren. Wij pleiten voor een Aanbestedingsautoriteit gemodelleerd naar de Autoriteit Consument en Markt. De ACM controleert ook niet elke commerciële transactie, maar doet dat steekproefsgewijs, op vermoeden en op klacht.’ 


Beboeten

Over het door Keijzer gesignaleerde knelpunt dat het vreemd zou zijn als de ene overheidsinstantie andere overheidsinstanties kan beboeten, schrijven AFNL en MKB INFRA: ‘Het is niet aan ons om te beoordelen of er in de intergouvernementele verhoudingen niet dergelijke precedenten bestaan, maar boetes zijn niet de enige mogelijke “sanctie”. Boetes zijn zelfs helemaal niet nodig. Aan aanbestedingsprocedures gaat een kostbaar, tijdrovend en arbeidsintensief voorbereidingsproces vooraf. Opschorting van de aanbesteding of in het ergste geval annulering is de ergste nachtmerrie van de verantwoordelijken en is derhalve meer dan afdoende sanctie. Vermoedelijk dat waarschuwen of dreiging met dergelijke gevolgen al afdoende is.’


Aanjager Beter Aanbesteden

Verder suggereert Keijzer dat de toezichthouder enige afstand moet bewaren tot de inhoudelijke keuzes die zijn gemaakt. ‘Ook hier trekken wij weer de parallel met de ACM, die tot in zekere mate wel degelijk naar de inhoud kijkt en niet alleen naar de procedureregels. Dat laatste zou overigens wat ons betreft al een hele winst zijn, gezien de hoeveelheid en aard van de klachten bij de voornoemde aanbestedingsinstituten.’ 

Wel plaatsen AFNL en MKB INFRA nog enige kanttekeningen bij het rapport op het punt van de toezichthouder. ‘Zo stelt de Kwink Groep: “Eventueel kan de CvAE invulling geven aan de rol van toezichthouder.” Dat delen wij niet. Het ligt meer voor de hand te kiezen voor de Commissie van Aanbestedingsexperts, maar ook de Raad van Arbitrage in de Bouw zou een optie kunnen zijn.’


Laagdrempelig

De Kwink Groep ziet in het verleggen van de procedures van de voorzieningenrechter naar een toezichthouder wel risico’s. Die risico’s worden ingegeven door de laagdrempeligheid van de toezichthouder. Daarbij ontstaat het risico op strategisch gebruik van de procedure bij een toezichthouder om de aanbestedingsprocedures op te schorten (bijvoorbeeld door een zittende leverancier), aldus het rapport.  

De verschuiving van de voorzieningenrechter is naar de mening van AFNL en MKB INFRA geen risico, maar juist een toe te juichen ontwikkeling. ‘De voorzieningenrechters weten zich meestal geen raad met de gecompliceerde materie, waar ze zich slechts bij uitzondering mee bezighouden en dus geen verstand van hebben. Bovendien zijn ze een veel te dure oplossing. De lage drempel van de toezichthouder is keihard nodig om het mkb eindelijk eens adequate rechtsbescherming te bieden. En als de toezichthouder zijn werk goed doet hoeft hij in de meeste gevallen geen of slechts een korte acceptabele opschorting van de termijnen te vragen om binnen de wettelijk vastgelegde tijdspannes tot zijn conclusies te komen.’